汴政复决[2023]99号

申请人不服被申请人2023年5月15日减少发放申请人养老金的行为，于2023年6月14日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。现已审理终结。

申请人请求本机关确认被申请人减少发放其养老金的行政行为违法并责令被申请人依法恢复其2022年11月的养老保险金待遇。

申请人称：其在1975年10月响应“上山下乡”号召，下放到尉氏县大营乡，1976年12月应征入伍，1979年3月退伍进入开封纱厂当工人，1991年调入龙亭区贸易货栈至2018年2月按规定办理退休并享受了退休待遇。2006年12月因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，于2011年1月被假释出狱。被申请人于2022年11月通知申请人，根据人社建字〔2019〕11号文件规定，服刑期间的罪犯不能参加职工基本养老保险，需对申请人的养老金待遇重新核算（减去服刑的4年1个月的工龄），并让其退回2018年3月到2022年11月间所领取的146949.06元。2023年3月15日，申请人根据协议向开封市禹王台区社保中心退了87000元。2023年5月15日，通知申请人核算后的退休工资已经打到其账户上。申请人到银行查看得知，退休工资由原来2791.72元变为现在的1206.15元。经询问开封市禹王台区社保中心得知，除了扣除服刑期间应扣除的50个月，还扣除了申请人1995年1月以前的工作时间，但人社建字〔2019〕11号文件中并没有扣除视同缴费年限的规定。《河南省行政执法条例》第二十六条“行政执法机关在作出行政执法决定之前，应当依法告知当事人作出行政执法决定的事实、理由和依据，并告知当事人享有陈述和申辩的权利”，申请人除《协议书》外，未见到任何书面形式的材料，特申请行政复议来维护其合法权益。

被申请人称：扣除申请人“视同缴费年限”认定依据事实清楚，适用政策文件依据正确，请求市政府依法维持被申请人作出的《河南省职工基本养老保险参保人员关键信息更改核准表》中扣减申请人视同缴费年限的认定，以及禹王台区社保中心以凭此认定重新计算的申请人养老金待遇降低的行政行为。应按有关政策扣除被答复人视同缴费年限，具体时段为1975年12月-1991年9月。申请人于1995年1月起建立养老保险账户并缴纳了基本养老保险，故参加工作时间从实际缴费年限，即从1995年1月起算。

经审理查明：2007年6月8日，山东省嘉祥县人民法院作出（2007）嘉刑初字第XX号《刑事判决书》，申请人犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币7万元，刑期自2006年12月19日起至2013年12月18日止。2009年10月25日，山东省济宁市中级人民法院作出（2009）济刑执字第XX号《刑事裁定书》，对申请人减去有期徒刑一年，刑期自2009年10月25日至2012年12月18日止。2011年1月27日，山东省邹城监狱出具（2011）邹监假字第XX号《假释证明书》，对申请人予以假释，假释考验期自2011年1月27日起至2012年12月18日止。

被申请人下属机构开封市禹王台区社会保险中心（以下简称“禹王台区社保中心”）与申请人签订的《协议书》载明：申请人于2006年12月至2011年1月服刑，2018年2月退休。《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6293号建议的答复》（人社建字〔2019〕11号）规定，服刑期间的罪犯不能参加职工基本养老保险。申请人应先向禹王台区社保中心退还已领取的全部退休待遇，禹王台区社保中心方可退收申请人服刑期间的实际缴费，而后为申请人重新核算退休待遇，并补发符合政策规定的退休待遇。

《协议书》签订后，禹王台区社保中心根据《协议书》上述约定，与申请人进行了结算，并且对申请人领取的退休待遇进行了变更。2022年11月25日，开封市人力资源和社会保障局审查通过的《河南省职工基本养老保险参保人员关键信息更改核准表》显示，申请人参加工作时间由“75.12”变更为“95.元”。2023年3月13日、2023年6月7日打印的两份《离退休人员基本信息表》显示，申请人参加工作时间由“1975.12.01”变更为“1995.01.01”；个人缴费时间由“1975.12”变更为空白；缴费月数由“277”变更为“227”；视同缴费月数（不含折算）由“190”变更为“0”；视同缴费月数和缴费月数之和（不含折算）由“467”变更为“227”；养老金由“2791.72”变更为“1206.15”。申请人借记卡账户历史明细清单中显示：2022年11月15日，禹王台区社保中心向申请人发放2791.72元；2023年5月15日，发放1206.15元。

另查明，申请人自1991年10月至1994年12月期间因档案无记载，被申请人在为其办理退休手续时扣除其工龄39个月。

以上事实有（2007）嘉刑初字第XX号《刑事判决书》、（2009）济刑执字第XX号《刑事裁定书》、（2011）邹监假字第XX号《假释证明书》、河南省企业职工基本养老保险参保人员退休（退职）表、蔡某某2022.11-2023.08养老保险待遇支付明细、河南省社会保险费个人补收（退）通知单、中国银行国内支付业务付款回单、协议书、河南省职工基本养老保险参保人员关键信息更改核准表、离退休人员基本信息表（两份）、申请人借记卡账户历史明细清单等证据予以证实，本机关依法予以确认。

本机关认为：一、关于服刑期间缴费年限是否应当扣除问题。根据《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6293号建议的答复》（人社建字〔2019〕11号），“监狱不是用人单位，罪犯也不是与用人单位建立劳动关系的职工，因此在监狱服刑期间的罪犯按照法律规定，不能参加职工基本养老保险。”据此应当扣除申请人2006年12月至2011年1月在监狱服刑期间的缴费年限。被申请人将申请人服刑期间的缴费年限予以扣除，将申请人的缴费月数由“277”变更为“227”，同时调整申请人的退休待遇、退收申请人服刑期间的实际缴费等行为符合上述规定。

二、关于视同缴费年限是否应当扣除问题。《河南省深化企业职工养老保险制度改革试行方案》（豫政办〔1995〕74号）规定，“本方案施行后企业和职工个人缴纳养老保险年限称为缴费年限，方案施行前，职工的连续工龄原则上可视同缴费年限”。申请人1975年12月参加工作，自1991年10月至1994年12月期间不计算为工龄，按照上述规定，申请人1975年12月至1991年9月期间可视同缴费年限。但是，申请人因犯罪被判处刑罚，于2006年12月至2011年1月在监狱服刑。根据《人力资源社会保障部对十二届全国人大三次会议第3463号建议的答复》（人社建字〔2015〕130号）明确“国家陆续出台了一系列文件，对于服刑人员原没有缴费的工作年限不得计算为连续工龄，这样就不能视同为养老保险缴费年限”。《河南省工资制度改革领导小组河南省劳动人事厅关于计算工作年限和计发工龄津贴一些具体问题的解答》（豫劳人老字〔1986〕2号）第18条规定：“工作人员受判刑处分或开除以后又参加工作，其工作年限应当从重新参加工作之日起计算”。参考《河南省劳动和社会保障厅关于当前企业职工养老保险若干政策问题的通知》（豫劳社养老〔2006〕42号）文件第六条规定：“在豫政办〔1995〕74号文下发后受开除处分并已建立个人帐户的职工，在建立个人帐户前的连续工龄不再视同缴费年限，缴费年限按其实际缴费年限计算，满15年的可以按月领取基本养老金。”被申请人决定扣除申请人1975年12月至1991年9月视同缴费年限的行为符合上述规定。

三、关于被申请人行为是否属行政执法行为。被申请人调整申请人养老金数额的行为与《河南省行政执法条例》所规定的行政执法行为在程序和依据方面明显不同，不属于《河南省行政执法条例》所规定的行政执法行为，不适用《河南省行政执法条例》的规定。

综上，被申请人减少发放申请人养老金的行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，申请人要求确认被申请人减少发放其养老金的行政行为违法并责令被申请人依法恢复其2022年11月的养老保险金待遇的理由不能成立。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

维持被申请人减少发放申请人养老金的行为。

申请人如不服本决定，可在接到本决定之日起15日内向人民法院起诉。

2023年8月14日